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施米特文集:宪法学说 · 第十六章

《施米特文集:宪法学说》第十六章:国民法治国与政治形式

近代国民法治国宪法始终是混合宪法。原因有二:其一,法治国要素(基本权利与权力分立)本身只是一套限制、监督国家权力的手段,不构成政体,必须与君主制、贵族制、民主制等政治形式原则结合……

近代国民法治国宪法始终是混合宪法。原因有二:其一,法治国要素(基本权利与权力分立)本身只是一套限制、监督国家权力的手段,不构成政体,必须与君主制、贵族制、民主制等政治形式原则结合;公民自由原则可将任何政体改变为受宪法律节制的立宪形式,人民主权也须受基本权利约束。其二,宪法的政治要素内部,各种政体原则本身也在混合,这承袭了从亚里士多德、波利比乌斯到博林布罗克、孟德斯鸠、《联邦党人文集》的混合政体传统。此外,法治国要素不涵盖制宪权,须按不同政治形式原则组织不同权力才能实现分权。

政治形式归根到底基于两项对立原则:同一性与代表。同一性原则指人民作为政治统一体直接在场、与自身同一;代表原则指政治统一体必须经由体现(人格化代表)而存在。两者互为条件,任何国家都不能只用其一:即便直接民主的公民集会,个别公民也是以citoyen身份代表统一体,而非私人总和。代表概念属于公法与政治领域,是一种存在性质而非规范程序,它使不可见的更高存在(政治统一体)在公共领域公开现身,因此只有统治者能代表,官员、代理人、委员会均不能;正当性也不等于代表。同一性原则的彻底化对应民主制(最低限度统治),代表原则的极致对应君主制(最大限度统治),传统三政体划分的实质即两项原则何者占支配地位。

国民法治国把这两项原则结合、相对化,形成近代宪政国家。市民阶层既反对绝对君主制也反对绝对民主制,其目标是议会制——一种贵族制性质的中间形式:议员理想类型是独立的精英,议会作为人民代表与君主对峙,构成二元制;当君主代表弱化后,议会须独立于选民,否则沦为选民委员会而丧失代表性质。近代宪法在行政上设国王或总统(君主制要素,且具代表品质),立法上运用民主制要素(选举、公民投票),并常设上议院(贵族制要素),使各形式要素平衡混合。因此宪法学须在政治形式要素内部依次考察民主制、君主制、贵族制,以理解议会制这一典型组合。

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