《施米特文集：宪法学说》第六章：宪法的起源

宪法的产生有两种途径：制宪权主体单方面决断，或若干主体相互商议。

宪法的产生有两种途径：制宪权主体单方面决断，或若干主体相互商议。若宪法等同于国家整体状态，它与国家一同产生；实定宪法则是有意识地组织政治统一体的行为。

近代欧洲宪法的起源经历了多个阶段。中世纪晚期的等级制国家中，各等级与君主订立大量协议，涉及特权与君权限制，但这些协议并未为政治统一体奠基，只是既得利益的分配。1215年英国大宪章只是英王约翰与贵族间的封建协议，其“自由宪法”形象是17世纪议会斗争中被重新解释的结果，其中的“自由民”仅指贵族。1688年权利法案则以议会作为政治统一体代表的面貌出现，条款已近似近代宪法法规。

在欧洲大陆，近代国家由专制君主造就：君主废除封建与等级权利，成为不受法律拘束的主权者。博丹首先论述了这种最高权力——主权者可修改、废止法律，关键在于“谁来决断”。1789年法国革命确立了制宪权学说：人民作为政治上觉醒的实体自我建构为制宪权主体，为自己制定宪法；同时革命也产生了限制国家权力的国民法治国宪法。宪法不是君主与人民的协议，而是统一的民族对自身命运的政治决断。

王朝复辟时期试图把宪法说成君主与各等级的协议，但这与君主制原则相矛盾——君主依国家全权钦定宪法，并未转让制宪权，1814年法国宪章即为典范。1830年七月革命承认人民制宪权。德国1848年后的立宪君主制实行“二元制”，君主与议会同为统一体代表，实为推迟决断；自由主义以“宪法主权”回避制宪权归属问题，但冲突时刻真正掌权的仍是国王，1862年普鲁士宪法冲突即为例证。1871年帝国宪法是联邦各邦的宪法协议，同时与普选产生的国会议定。

1918年革命后，人民制宪权获得实际承认。过渡期内，工人士兵委员会下属的人民代表委员会作为临时政府执政，但未废除旧行政机器，只是更换领导，其规章并非宪法。1919年2月魏玛国民议会作为人民制宪权的代理者召开，不受任何既有宪法律约束，处于“主权专政”地位，颁布临时帝国权力法。1919年8月11日魏玛宪法生效，其序言与第一条宣告国权出自人民，国民议会的制宪使命结束，国会成为受宪法律制约的合宪机构。