《施米特文集:宪法学说》第十一章:从宪法概念派生出来的诸概念
本章辨析了由宪法概念派生的若干概念。作者首先区分:宪法的废弃(连同制宪权一并废除)、宪法的废止(废除宪法但保留制宪权,即政变或更迭)……
本章辨析了由宪法概念派生的若干概念。作者首先区分:宪法的废弃(连同制宪权一并废除)、宪法的废止(废除宪法但保留制宪权,即政变或更迭)、宪法的修改(在保持宪法整体同一性的前提下变更个别宪法律,分合乎程序与不合程序两种)、宪法的打破(仅在个别事例上违反某项宪法法规,该法规在其他情形下仍继续有效,也分合宪与违宪两种)、以及宪法的临时中止(在一定期限内宣布某些宪法法规无效)。
关于依据宪法律的宪法修改,作者指出修宪可由专门召集的议会、经全民投票批准的立法机关、或受特定多数等繁难条件约束的立法机关主管,联邦国家还可用联邦立法手续代替协议式修改。但修宪权有其限度:它只是在维持宪法的条件下变更、补充、增删的权力,而非制定新宪法的权力,不能改变修宪权自身的根据。因此修改宪法不等于废弃宪法(议决修正案的机构不会成为制宪权主体,不能借修宪程序将君主制宪法变成民主宪法或反之),不等于废止宪法(不能借修宪程序用苏维埃体制取代民主选举权、废除联邦制要素、或把共和国改成君主国),不等于打破宪法(打破是临时的、针对个别的主权行为,立法者作为立法者只能制定法律而不能打破法律),也不等于临时中止(真正的宪法即根本政治决断不能失效,可被中止的只是保护公民自由的法治国规范)。魏玛宪法第四十八条第二项第一句授予总统不受程序约束的裁量专政权,第二句则授予其宣布七项基本权利条款失效的权力;格劳以“宪法不容侵犯”相抗辩,但其混淆了宪法与个别宪法法规,可能导致为维护法规而妨碍宪法的捍卫。
关于宪法诉讼,作者区分了宪法诉愿(个人针对侵害其受宪法律保护权利的行政行为的一般法律救济,瑞士即有此类制度)与德国意义上的宪法诉讼。后者源于联邦结构(联邦对成员邦内部同质性与宪法争端的干预兴趣)和立宪君主制的二元结构(政府与人民代议机关作为协议双方的争端)。魏玛宪法第十九条承继这一传统,未引入瑞士式的联邦监督。作者认为,在纯粹民主宪法中协议双方已不存在,但也不能把一切涉及宪法律的争端都算作宪法诉讼,更不能给每个国民以不受限制的控告权;宪法诉讼的当事方应限于直接负责实施根本政治决断的最高机关(主要是议会和政府)。至于设立专门法院裁决法律是否违宪,作者认为这种机关具有高度政治性,须通过修宪程序设立,把国家法事务非政治化是一种虚构,否则会有司法政治化的危险。
最后,关于叛逆罪,刑法规定旨在维护宪法,其构成要件是对宪法的攻击,即以暴力手段更改宪法。形式宪法概念在此会导致荒唐后果,唯有国家的根本制度才是宪法。区分废弃宪法与废止宪法在量刑上有意义:激活人民制宪权的行动与废除制宪权本身的行动性质不同。作者强调,宪法是一个民族政治统一体的具体存在形式,相关刑法规定维护的是政治存在而非规范程序,政治存在优先于一切规范。